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«(Efectos de las circunstancias agravantes y atenuantes) Las circunstancias agravantes, tanto las generales como las especiales le permiten al Juez llegar al máximo; y las atenuantes, al mínimo de la pena establecida para cada delito. Para elevar o rebajar la pena, el Juez atenderá, preferentemente, a la calidad de las circunstancias concurrentes y a las conclusiones que ellas permitan derivar acerca de la mayor o menor peligrosidad del agente.»
Es una norma clave para la individualización de la pena en todos los delitos, por lo que su redacción incide directamente en la proporcionalidad y previsibilidad de las condenas. El concepto de 'peligrosidad' ha sido objeto de debate doctrinario y de propuestas de reforma penal en Uruguay orientadas a un enfoque más garantista; conviene verificar el estado de esas discusiones.
Diagnóstico del analista: Revisar
El artículo 50 del Código Penal establece que las circunstancias agravantes permiten al juez llegar al máximo de la pena y las atenuantes al mínimo, y que para elevar o rebajar la pena debe atender preferentemente a la calidad de las circunstancias y a la mayor o menor peligrosidad del agente.
La expresión 'calidad de las circunstancias concurrentes' no está definida y deja un margen amplio de apreciación judicial sin criterios claros.
La referencia a la 'peligrosidad del agente' responde a una concepción positivista del derecho penal, hoy discutida frente a un enfoque de culpabilidad por el hecho y garantías constitucionales (arts. 7, 12 y 72 de la Constitución).
No se precisa cómo se combinan agravantes y atenuantes concurrentes ni el peso relativo de cada una, lo que puede generar disparidad de criterios.
3 alternativas
Cada una con su postura declarada. El riesgo lo marca el agente crítico, no es una recomendación.
ARiesgo bajo
Mínimo cambio: actualizar la referencia a la peligrosidad por un criterio de culpabilidad por el hecho, sin alterar la estructura de la norma.
(Efectos de las circunstancias agravantes y atenuantes). Las circunstancias agravantes, tanto las generales como las especiales, le permiten al Juez llegar al máximo; y las atenuantes, al mínimo de la pena establecida para cada delito. Para elevar o rebajar la pena, el Juez atenderá, preferentemente, a la calidad de las circunstancias concurrentes y a las conclusiones que ellas permitan derivar acerca de la mayor o menor culpabilidad del agente por el hecho cometido.
A favor
Elimina una expresión discutida sin reestructurar la norma.
Alinea la redacción con el principio de culpabilidad por el hecho.
Mínimo impacto interpretativo y bajo costo de implementación.
En contra
No resuelve la ambigüedad de 'calidad de las circunstancias concurrentes'.
No precisa cómo se combinan agravantes y atenuantes concurrentes.
Puede requerir ajustes en la jurisprudencia existente.
Lo que marcó el crítico
Sustituir 'peligrosidad' por 'culpabilidad por el hecho' es un avance conceptual, pero deja intacta la ambigüedad de 'calidad de las circunstancias concurrentes', que sigue habilitando un margen amplio de apreciación.
No define cómo se combinan agravantes y atenuantes concurrentes, por lo que persiste el riesgo de disparidad de criterios entre tribunales.
La expresión 'preferentemente' mantiene un margen residual que podría permitir invocar otros factores no previstos, incluida la peligrosidad bajo otro nombre.
BRiesgo medio
Más garantista: reglas tasadas de compensación entre agravantes y atenuantes, sin referencia a la peligrosidad ni a la personalidad del autor.
(Efectos de las circunstancias agravantes y atenuantes). Las circunstancias agravantes, tanto las generales como las especiales, le permiten al Juez llegar al máximo; y las atenuantes, al mínimo de la pena establecida para cada delito. Cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes, el Juez las compensará racionalmente, valorando su entidad y el grado de afectación al bien jurídico, sin que pueda fundar la elevación o rebaja de la pena en la peligrosidad, la personalidad o la conducta posterior del agente. La sentencia deberá expresar las razones de la compensación y el grado de pena resultante dentro de los límites legales.
A favor
Mayor previsibilidad y control de la discrecionalidad judicial.
Coherente con el principio de culpabilidad por el hecho y con los tratados de DD.HH.
Reduce el riesgo de derecho penal de autor.
En contra
Puede rigidizar la individualización de la pena en casos complejos.
Exige mayor esfuerzo argumentativo en las sentencias.
Requiere capacitación y adaptación de la práctica judicial.
Lo que marcó el crítico
La etiqueta 'más garantista' es correcta en cuanto a la eliminación de la peligrosidad, pero la regla de compensación racional sigue siendo un estándar abierto: 'valorando su entidad y el grado de afectación al bien jurídico' no fija una metodología tasada, por lo que la previsibilidad mejora solo parcialmente.
Prohibir fundar la elevación o rebaja en 'la conducta posterior del agente' puede entrar en tensión con otras normas del Código Penal que valoran la reparación del daño o la confesión como atenuantes (verificar arts. 46 y siguientes), generando antinomias internas.
El deber de motivación expresa ya deriva de los arts. 12 y 72 de la Constitución y de la exigencia de fundamentación de las resoluciones judiciales; su inclusión es redundante y no agrega garantía efectiva por sí sola.
CRiesgo alto
Más punitiva: mantener la peligrosidad como criterio expreso y permitir al juez recorrer toda la escala cuando concurran agravantes y atenuantes.
(Efectos de las circunstancias agravantes y atenuantes). Las circunstancias agravantes, tanto las generales como las especiales, le permiten al Juez llegar al máximo; y las atenuantes, al mínimo de la pena establecida para cada delito. Cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes, el Juez podrá recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito, valorando la calidad de las circunstancias concurrentes y las conclusiones que ellas permitan derivar acerca de la mayor o menor peligrosidad del agente. La sentencia deberá fundar el grado de pena impuesto.
A favor
Conserva la flexibilidad para casos de especial gravedad.
Mantiene la continuidad con la redacción vigente y la jurisprudencia.
Exige motivación, lo que aporta cierta transparencia.
En contra
Profundiza el margen de apreciación subjetiva y la disparidad de criterios.
Mantiene una noción de peligrosidad criticada por la doctrina garantista.
Puede tensionar el principio de proporcionalidad y el de culpabilidad por el hecho.
Lo que marcó el crítico
La etiqueta 'más punitiva' no se corresponde con el texto: habilitar al juez a 'recorrer toda la extensión de la pena' cuando concurran agravantes y atenuantes es más permisivo que el vigente, que ya permite llegar al máximo con agravantes y al mínimo con atenuantes; la alternativa amplía el arbitrio sin aumentar la pena máxima posible.
Mantener la 'peligrosidad' como criterio expreso profundiza el riesgo de derecho penal de autor y tensiona el principio de culpabilidad por el hecho, con posible choque con los arts. 7, 12 y 72 de la Constitución y con el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (principio de legalidad y proporcionalidad de la pena).
El deber de fundamentación no corrige el problema de fondo: un criterio intrínsecamente abierto como la peligrosidad no se vuelve previsible por exigir motivación.
Equilibrio del conjunto, según el crítico
El conjunto se inclina hacia un enfoque garantista: dos de tres alternativas (A y B) eliminan o atenúan la peligrosidad y la tercera (C) es la única que la mantiene, presentada como 'más punitiva' cuando en realidad es más permisiva en el margen de arbitrio. No hay una alternativa que represente con fidelidad una postura intermedia que conserve la peligrosidad con límites cuantitativos tasados, como en los modelos comparados de Chile o España.
Cómo lo resuelven otros países
País
Qué dice
España
El Código Penal español (Ley Orgánica 10/1995) regula la determinación de la pena en los arts. 61 a 72. El art. 66 fija reglas tasadas según concurran solo atenuantes, solo agravantes o ambas: si concurren atenuantes y agravantes, el tribunal valora y compensa racionalmente su peso, sin referencia a la peligrosidad del autor. El art. 66.1.7ª permite recorrer la pena en toda su extensión cuando concurran ambas clases de circunstancias.
Argentina
El Código Penal argentino (Ley 11.179) regula la individualización en los arts. 40 y 41. El art. 41 manda tener en cuenta la naturaleza de la acción, los medios, la extensión del daño, la edad, educación, conducta precedente, vínculos personales, calidad de funcionario público y 'la mayor o menor peligrosidad del autor' como uno más entre varios factores, junto con las circunstancias agravantes y atenuantes.
Chile
El Código Penal chileno regula las circunstancias modificatorias en los arts. 67 a 69. El art. 67 distingue entre circunstancias atenuantes y agravantes y establece reglas de compensación cuando concurren unas y otras; el art. 68 fija el efecto de las agravantes y el art. 69 el de las atenuantes, con límites cuantitativos (grados de la pena). No se apela a la 'peligrosidad' como criterio de graduación.
Brasil
El Código Penal brasileño (Decreto-Ley 2.848/1940) regula la aplicación de la pena en los arts. 59 y 68. El art. 59 enumera circunstancias judiciales (culpabilidad, antecedentes, conducta social, personalidad, motivos, circunstancias y consecuencias del delito, comportamiento de la víctima) y el art. 68 fija el método trifásico: pena base, atenuantes y agravantes, y causas de aumento o disminución. No usa la expresión 'peligrosidad' como criterio de graduación, aunque 'personalidad' y 'conducta social' operan de modo funcionalmente similar.
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Revisión legal: pendiente
Hacen falta 2 revisiones coincidentes de personas formadas en derecho. Hasta entonces, tomalo como material de debate.