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«(Concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes) Cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes en el mismo hecho, el Juez, teniendo en cuenta su valor esencialmente sintomático, tratará de formarse conciencia acerca de la peligrosidad del agente, fijando la pena entre el máximo y el mínimo de acuerdo con las indicaciones que dicho examen le sugiere.»
Es una norma de aplicación cotidiana en la dosificación de penas y su redacción actual deja un margen muy amplio al criterio judicial, lo que afecta la previsibilidad y la defensa en juicio. En el debate uruguayo sobre política criminal y reforma del Código Penal se ha discutido el peso de la peligrosidad frente a un enfoque de culpabilidad y garantías.
Diagnóstico del analista: Revisar
Cuando en un mismo hecho concurren circunstancias agravantes y atenuantes, el juez debe valorarlas según su carácter sintomático, formarse conciencia sobre la peligrosidad del agente y fijar la pena entre el mínimo y el máximo según ese examen.
El artículo no establece criterios objetivos de ponderación: deja librada la determinación de la pena al 'examen' y la 'conciencia' del juez sobre la peligrosidad, lo que genera amplia discrecionalidad y posible inseguridad jurídica.
La categoría de 'peligrosidad del agente' responde a un paradigma positivista y hoy resulta discutida frente a un derecho penal de acto y a los principios de culpabilidad y proporcionalidad; conviene verificar su compatibilidad con los estándares de DD.HH. y con la reforma penal vigente.
Hablar de fijar la pena 'entre el máximo y el mínimo' sin reglas de compensación puede chocar con el principio de proporcionalidad y con la función resocializadora que el propio Código reconoce en otras normas; verificar la articulación con los arts. 46 y 47 del Código Penal.
3 alternativas
Cada una con su postura declarada. El riesgo lo marca el agente crítico, no es una recomendación.
ARiesgo medio
Mínimo cambio: actualizar la terminología obsoleta sin alterar el criterio de fondo.
(Concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes). Cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes en el mismo hecho, el Juez, teniendo en cuenta su valor esencialmente sintomático, tratará de formarse conciencia acerca de la personalidad del agente, fijando la pena entre el máximo y el mínimo de acuerdo con las indicaciones que dicho examen le sugiere.
A favor
Mínima intervención sobre un artículo técnico de aplicación cotidiana.
Reduce el rótulo más cuestionado ('peligrosidad') sin alterar la práctica de dosificación.
Bajo riesgo de efectos colaterales sobre el resto del Código.
En contra
Mantiene el amplio margen discrecional y la falta de criterios objetivos de ponderación.
No resuelve el problema de inseguridad jurídica ni la tensión con el principio de culpabilidad.
El cambio terminológico puede resultar cosmético.
Lo que marcó el crítico
El cambio de 'peligrosidad' por 'personalidad' es cosmético: mantiene el examen sobre el autor y no sobre el hecho, con la misma tensión frente al derecho penal de acto y al principio de culpabilidad (arts. 7 y 12 de la Constitución; art. 9 de la Convención Americana).
No incorpora criterios objetivos de ponderación ni deber de motivación, por lo que persiste la amplia discrecionalidad y la inseguridad jurídica.
La etiqueta 'mínimo cambio' es fiel al texto, pero conviene aclarar que no corrige el problema de fondo.
BRiesgo bajo
Compensación racional y reglada de las circunstancias, con anclaje en la culpabilidad y sin referencia a la peligrosidad.
(Concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes). Cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes en el mismo hecho, el Juez compensará racionalmente el peso respectivo de unas y otras, según su número y entidad, y fijará la pena dentro de los límites del delito, sin que la pena pueda superar la medida de la culpabilidad del agente. La sentencia expresará las razones de la compensación efectuada.
A favor
Alinea la norma con el derecho penal de acto y con el principio de culpabilidad.
Aumenta la previsibilidad y la posibilidad de control de la decisión judicial.
Sigue el patrón de los códigos de España, Chile y Alemania.
En contra
Puede percibirse como una reducción de la capacidad del juez para valorar el caso concreto.
Requiere capacitación y ajuste de prácticas judiciales en la motivación de penas.
Su implementación depende de la coherencia con los arts. 46 y 47 del Código.
Lo que marcó el crítico
La expresión 'sin que la pena pueda superar la medida de la culpabilidad del agente' puede generar discusión interpretativa sobre si opera como límite rígido o como pauta; conviene precisar su alcance para evitar nueva ambigüedad.
Debe verificarse la articulación con los arts. 46 y 47 del Código Penal para evitar antinomias en la dosificación.
El deber de motivación expresa es exigible, pero su implementación práctica requiere ajuste de prácticas judiciales; no es un problema jurídico sino operativo.
CRiesgo alto
Mayor margen judicial y consideración de la peligrosidad y la reinserción, con reglas mínimas de motivación.
(Concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes). Cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes en el mismo hecho, el Juez valorará su respectivo peso y las condiciones personales del agente, así como su peligrosidad y las perspectivas de reinserción social, fijando la pena entre el mínimo y el máximo del delito. La sentencia fundamentará la ponderación realizada.
A favor
Conserva la flexibilidad para considerar las particularidades del autor y del hecho.
Incorpora explícitamente la finalidad resocializadora que el Código reconoce en otras normas.
La exigencia de fundamentación mejora la transparencia sin rigidizar la dosificación.
En contra
Mantiene el criterio de peligrosidad, cuestionado frente al derecho penal de acto y a estándares de DD.HH.
Persiste un margen amplio de discrecionalidad que puede afectar la previsibilidad.
Puede tensionar el principio de proporcionalidad y la igualdad ante la ley.
Lo que marcó el crítico
Mantiene y amplía la referencia a la peligrosidad del agente, criterio de matriz positivista que tensiona el derecho penal de acto, el principio de culpabilidad y la prohibición de penas basadas en la personalidad del autor (arts. 7, 12 y 26 de la Constitución; art. 9 de la Convención Americana).
Al sumar 'condiciones personales' y 'perspectivas de reinserción' sin límites, amplía el margen de apreciación subjetiva y puede derivar en tratos desiguales ante la ley.
La etiqueta 'mayor margen judicial' es coherente con el texto, pero el rótulo de la alternativa no advierte que agrava el problema de constitucionalidad que el propio diagnóstico señala.
Equilibrio del conjunto, según el crítico
El conjunto no está claramente sesgado: hay una alternativa de mínima intervención (A), una de compensación reglada (B) y una que amplía el margen y la peligrosidad (C). Sin embargo, la alternativa C se presenta con un tono favorable ('flexibilidad', 'transparencia') pese a profundizar el problema de constitucionalidad, lo que puede inducir a error al lector.
Cómo lo resuelven otros países
País
Qué dice
España
El Código Penal español (Ley Orgánica 10/1995) regula la determinación de la pena en los arts. 61 a 72. El art. 66 establece reglas tasadas según concurran solo atenuantes, solo agravantes o ambas: si concurren atenuantes y agravantes, el tribunal valora y compensa racionalmente su respectivo peso, sin referencia a la 'peligrosidad' del autor. El art. 66.1.7ª prevé que cuando concurran atenuantes y agravantes se ponderen ambas para individualizar la pena dentro del marco legal.
Argentina
El Código Penal argentino (Ley 11.179) regula las circunstancias en los arts. 40 y 41: el art. 41 fija pautas objetivas y subjetivas para graduar la pena (naturaleza de la acción, medios, extensión del daño, calidad de los motivos, educación, conducta precedente, etc.). No usa la categoría de 'peligrosidad' como eje de dosificación en la regla general de concurso, aunque la 'peligrosidad' aparece en institutos como la reincidencia (art. 50) y en la libertad condicional. verificar
Chile
El Código Penal chileno regula las circunstancias atenuantes (art. 11) y agravantes (art. 12), y el art. 67 establece reglas de compensación: cuando concurren atenuantes y agravantes, se aplica la pena con arreglo a reglas tasadas (por ejemplo, compensarlas racionalmente según su número y entidad), sin remisión a la peligrosidad del agente. verificar
Alemania
El Código Penal alemán (StGB) regula la determinación de la pena en el § 46: el tribunal pondera las circunstancias que hablan a favor y en contra del autor, pero la pena debe guardar relación con la culpabilidad del autor ('Schuld'), y la peligrosidad del autor no es el criterio central de dosificación, sino que se atiende a efectos sobre la vida futura del condenado. verificar
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Revisión legal: pendiente
Hacen falta 2 revisiones coincidentes de personas formadas en derecho. Hasta entonces, tomalo como material de debate.